Uluslararası Uyuşmazlıklara Tahkimle Çözüm Bulun

Ceyda Akbal SchwimannDeğişim Yelpazesi’nde bu haftaki konuğumuz uluslararası tahkim avukatı Ceyda Akbal Schwimann. Türkiye ve Avusturya’da takip ettiği davalar dolayısıyla Viyana-İstanbul arasında mekik dokuyan Ceyda Hanım’a yurtdışında yatırımları olan iş adamlarının tahkim alanında merak ettiği soruları sorduk.

Ceyda Hanım kısaca kendinizi tanıtır mısınız?

Galatasaray Lisesi, ardından Galatasaray Üniversitesi Hukuk fakültesinden mezun oldum. Daha sonra İngiltere’de Cambridge Üniversite‘sinde tamamladığım yüksek lisans eğitimimden sonra bir süre Türkiye’de uluslararası bir hukuk firmasında avukat olarak çalıştım. 9 senedir özel nedenlerle yerleştiğim Viyana’da mesleğime uluslararası davalarla devam ediyorum.

En çok hukukun hangi alanında çalışıyorsunuz?

Uluslararası uyuşmazlıkların tahkim yolu ile çözülmesi alanında çalışıyorum. Çalışmalarımın ağırlık noktası yabancı yatırımların korunması ve bu alanda çıkan uyuşmazlıkların çözümlenmesi.

Uluslararası tahkim nedir? Neler uluslararası tahkim kapsamına giriyor?

Tahkim uyuşmazlıkların hakem yolu ile çözülmesi anlamına geliyor. Ticari tahkime daha çok taraflardan birinin yabancı olduğu ticari uyuşmazlıklarda başvuruluyor. Bu davalarda sözleşmesel hükümler, ticaret kanunu, borçlar kanunu gibi özel hukuk çerçevesinde karar veriliyor.

Bunun yanında, uluslararası yatırım tahkimi dediğimiz devletlerin taraf olduğu uluslararası yatırım anlaşmaları çerçevesinde gerçekleştirilen bir tahkim türü var. Bir devletin bir yabancı yatırımcıya hukuka aykırı bir şekilde muamele etmesi nedeniyle o devletin ve yabancı yatırımcının ait olduğu devletin taraf olduğu ikili ya da çok taraflı yatırım anlaşmaları nedeniyle uluslararası kamu hukuku çerçevesinde yatırımcı tarafından yatırımın yapıldığı devlete dava açmak mümkün olabiliyor. Yatırım tahkimine gitmek için yatırımcının devlet ile sözleşmesinde tahkim anlaşması olmasına gerek olmuyor.

Hangi sektörlerde çalışanlar uluslararası yatırım tahkimine başvuruyorlar? Genel olarak nasıl sorunlarla karşılaşıyorlar?

Türk yatırımcılar açısından özellikle Orta Doğu ve eski Sovyet ülkelerinde inşaat sektöründe çalışanlar uluslararası yatırım tahkimine ihtiyaç duyabiliyorlar. Orta Doğu’da inşaat sektöründe yatırımların çoğu genellikle devlet ya da kamu şirketleri ile imzalanan sözleşmeler çerçevesinde gerçekleştiriliyor. Projeler başladıktan sonra ilerleyen süreçte genellikle ekonomik ve politik nedenlerle projenin gerçekleştirilmesi için gerekli izinlerin geç verilmesi, idare tarafından sözleşmeye göre yapılması gereken ödemelerin geç yapılması ya da hiç yapılmaması gibi nedenlerle yatırımcı tarafından sözleşmesel hakların ve yatırımların kaybedilmesi söz konusu olabiliyor.

Tipik olarak, maliyetleri düşürmek isteyen idare, işin başında yapılan en masraflı kısımlar gerçekleştirildikten sonra kendi kusurunu dikkate almadan çeşitli nedenler öne sürerek projeyi yabancı yatırımcıdan alıp yerli müteahhitlere verebiliyor. Sorunun bir diğer boyutu ise, yaşadıkları ekonomik sorunlar nedeniyle tedarikçilerine ya da alt müteahhitlere olan yükümlülüklerini yerine getiremeyen bu yatırımcıların bulundukları ülkeyi terk edememeleri hatta hürriyetlerini bağlayıcı yaptırımlara maruz kalabiliyor olmaları. İdare ile yapılan bu sözleşmelerde genelde uyuşmazlıkların devlet mahkemeleri tarafından çözümlenmesi kararlaştırılmış olduğundan yatırım yaptıkları ülkelerin mahkemelerinde devlete ya da devlet şirketine karşı hak aramaktan çekinen yabancı yatırımcılar, uluslararası hukukun kendilerine sağlayabileceği haklardan habersiz, yaşadıkları baskı ile yatırımlarını tamamen bırakmak zorunda kalabiliyor. Yatırım devlet eliyle zorla yatırımcının elinden alınmış oluyor.

Uluslararası örneklerde ise enerji sektöründe yatırım yapanların sıklıkla uluslararası tahkime başvurduğunu görüyoruz. Avrupa Birliği içerisinde yenilenebilir enerji alanında yatırım yapmış şirketlerin, bu alanda devletlerin vermiş olduğu teşvikleri ilerleyen yıllarda azaltmaları ya da ortadan kaldırmaları nedeniyle Uluslararası Enerji Şartı çerçevesinde son yıllarda özellikle İspanya ve İtalya‘ya açmış olduğu davalar var. Türkiye’de de yenilenebilir enerjiye teşviklerin ve yatırımların arttığı bu dönemde bu örneklere hem yatırımcı hem de devlet tarafından dikkat edilmesi gerektiğini düşünüyorum. Bankacılık sektöründe de önemli örneklere rastlıyoruz.

Yani işin özünde yatırımcıların yatırım yaptıkları ülkede ve uluslararası düzeyde hukuki haklarını bilmeleri ve işin başından itibaren bu haklarının koruyucusu olmaları büyük önem taşıyor. Uluslararası tahkim nerede gerçekleşiyor?

Ticari tahkim için genelde uluslararası ticaret odasının tahkim kuralları tercih ediliyor. Türk yatırımcılar ve iş yaptıkları ticari ortakları tahkim yeri olarak hukukunun Türk hukukuna benzemesi nedeniyle İsviçre hukukunu ve İsviçre’yi tahkim yeri olarak seçiyorlar.  Başka alternatifler de var. Viyana Ticaret Odası bünyesinde bir tahkim sistemi var. İstanbul Tahkim merkezi de geçtiğimiz yıl faaliyete geçti.

Uluslararası hukukun uygulandığı ve devlete karşı başlatılan yatırım tahkimi için birkaç seçenek bulunuyor. En önemlisi merkezi Washington’da bulunan ve Dünya Bankası bünyesinde yer alan International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID) kurumu tarafından yerine getirilen tahkim. Alternatif olarak tamamen tarafların yönetimi ile gerçekleşen ve genellikle Birleşmiş Milletler tahkim kurallarına göre yürüyen tahkim de mümkün olabiliyor. Uluslararası anlaşmalar kapsamında başka seçenekler de olabiliyor.

Uluslararası tahkimde karşınıza çıkan ya da müvekkillerinizin karşılaştığı en önemli zorluklar neler?

Aslında en önemli sorun yatırımcıların yatırım anlaşmalarından ve uluslararası hukuktan kaynaklanan haklarından haberdar olmamaları. Uluslararası yatırımı koruma anlaşmalarından haberdar olan bir yatırımcı bu haklarını daha sorun olduğu dönemde etkili bir biçimde kullanabiliyor. Deneyimli hukuk departmanları olan Avrupalı kurumsal yatırımcılar hak ihlalleri oluştuğu anda ikili yatırım anlaşmaları kapsamında öngörülen ihtarları çekerek haklarını koruma sürecini başlatabiliyor. İstisnai da olsa bazı durumlarda ihlaller sonlandırılabiliyor ya da başka çözümler üzerinde anlaşılabiliyor.

İleride açılabilecek bir davayı düşünerek yapılan ihlalleri delillendirmek açısından da bu konuda bilinçli olmak çok önemli.

Yabancı ülkelerde yatırımları olan Türklere hukuki haklarını bilmeleri ve korumalarının altını çiziyorsunuz. Bunun için neler yapmalılar?

Kesinlikle yatırımın başından itibaren yatırımların korunması konusunda deneyimli avukatlarla yatırımın sözleşmesel çerçevesini oluşturmalılar. Zarar oluşmadan bilinçli adımlarla bu zararın oluşmasını önlemek çok önemli. 

Temsil ettiğiniz müvekkilleriniz sizi nasıl buluyor?

Avukatlıkta hep geçmişte yaptıklarınız gelecekteki işlerinize ayna oluyor. Geçmişte yapmış olduğum işlerin referansı ve beni (veya nezdinde çalıştığın hukuk bürosunu) tanıyanların önerisi ile yeni müvekkillerim beni buluyor. Özellikle komplike davalarda başarılı bir sonuca ulaşmak için karşılıklı güven en önemli unsur. Bu da başlangıçtaki referansın üzerine ilerleyen dönemlerde karşılıklı birbirimizi tanıyarak oluşturduğumuz   güvene dayalı avukat-müvekkil ilişkisiyle sağlanabiliyor.

Çok yakın bir arkadaşınız veya akrabanız yabancı bir ülkede yatırım yapacak olsa, yatırıma girme aşamasından itibaren kendisini ne gibi konularda uyarırsınız? Nedir iş adamlarının atladığı ancak kritik önem taşıyan konular?

Yerli ortakların, mali ve hukuki konularda birlikte çalışılan profesyonellerin titizlikle seçilmesi her zaman tekrar ettiğimiz hususlar. Uluslararası kurumların sunduğu yatırım sigortaları gibi ürünleri inceleyebilirler.

İş ortakları ile oluşabilecek kültürel farklılıkları ve bunların getirdiği sorunları da küçümsememek gerekiyor. Bu konuda bilinçli olup iletişimi baştan itibaren iş yapış biçimlerindeki farklılıkları dikkate alarak kurmak gerekiyor.

Son olarak bir noktayı daha vurgulamak istiyorum: Bazı ülkelerde hukuki sorunların kısa yoldan çözümü olarak klasik anlamda rüşvet veya yolsuzluk olarak tanımladığımız, yatırım yapılan ülkelerde ise yabancı yatırımcıya iş hayatının normal akışı olarak aktarılan bir takım uygulamalar sunulabiliyor. Böyle yöntemlerden uzak durulması gerek uyum kuralları çerçevesinde gerekse uluslararası hukuktan kaynaklanan hakların kaybedilmemesi açısından çok önemli.   

Yani, işin içine rüşvet girdiğinde, yatırımcılar uluslararası ortamlarda hukuki haklarından vazgeçmek durumunda mı kalıyor? Bu konuyu biraz açar mısınız?

Evet, yolsuzluğa dahil olan şirketlerin ya da kişilerin hukuka uygun bir yatırımları olmadığı ve bu nedenle uluslararası hukukun korumasından yararlanamayacakları yönünde kararlar var. Bu soru özellikle yatırım tahkiminde gündeme gelebiliyor. İşin içine uluslararası standartlara göre yolsuzluk tanımına girebilecek bir takım eylemler veya işlemler girdiğinde uzun vadede bunlar yabancı yatırımcılara daha büyük problemler olarak geri dönebiliyor. Yatırımcıların iş yaptıkları ülkede bu tip faaliyetler normal karşılandığı düşüncesi ile hareket etmemeleri gerekiyor. Maalesef fatura yolsuzluğu önleyemeyen devlete değil yatırımcıya kesiliyor.